Liberdade econômica: a luta por direitos que começa na empresa

Em resumo. A liberdade econômica não foi um presente do Estado: foi conquistada ao longo de oito séculos, junto com a liberdade de expressão e o direito de defesa. No Brasil, ela está na base da Constituição de 1988 e ganhou regras práticas com a Lei 13.874/2019, a Lei da Liberdade Econômica. Mas direito que ninguém exerce se perde. Para o empresário, conhecer essas garantias é a diferença entre negociar com o Estado em pé de igualdade ou em desvantagem.

O direito não é dado: é conquistado

Em 1872, numa conferência em Viena, o jurista alemão Rudolf von Jhering disse uma frase que atravessou o tempo: "o fim do direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta". A conferência virou livro, A Luta pelo Direito, e a ideia central é desconfortável: nenhum direito se sustenta sozinho. Ele existe enquanto alguém o defende.

Jhering foi além. Para ele, quem aceita calado a violação de um direito seu não perde só aquele caso. Enfraquece a própria ordem jurídica, porque ensina ao violador que a violação compensa. Defender o próprio direito, nessa leitura, é um dever do titular consigo mesmo e com a sociedade.

Leve essa ideia para a rotina de quem empreende. A exigência que não tem base legal, o alvará cobrado para uma atividade que a lei dispensa, a autuação que presume má-fé sem provar nada. Cada uma dessas situações aceitas sem questionamento é um pedaço de liberdade que fica pelo caminho. Não por falta de lei, mas por falta de exercício.

Da Magna Carta à Constituição de 1988: como as liberdades foram conquistadas

A história dos direitos é, em boa parte, a história de limites impostos ao poder. E a liberdade de produzir e comercializar esteve nela desde o começo.

• 1215, Magna Carta. Os barões ingleses impõem limites ao rei João. Além de garantir que nenhum homem livre seria preso ou despojado de seus bens senão por julgamento legal, o documento assegura aos mercadores o direito de entrar, sair e circular pela Inglaterra para comprar e vender, livres de tributos abusivos. A liberdade de comercializar nasce junto com o devido processo legal.

• 1679, Habeas Corpus Act. O Parlamento inglês consolida o instrumento que impede a prisão arbitrária. Sem proteção contra o poder de prender, nenhuma outra liberdade é segura, inclusive a de empreender.

• 1789, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A Revolução Francesa define a liberdade como o poder de fazer tudo o que não prejudique o outro, protege a livre comunicação das ideias e trata a propriedade como direito inviolável.

• 1948, Declaração Universal dos Direitos Humanos. Depois da Segunda Guerra, as nações reúnem num só texto a presunção de inocência, a liberdade de opinião e expressão, o direito à propriedade e o direito ao trabalho e à livre escolha do emprego.

• 1988, Constituição Federal. O Brasil redemocratizado coloca a livre iniciativa entre os fundamentos da República, ao lado dos valores sociais do trabalho.

Repare no padrão. Em nenhum desses marcos a liberdade econômica aparece sozinha. Ela vem acompanhada do direito de defesa, da liberdade de expressão e da proteção contra o arbítrio. Não é coincidência: são peças do mesmo sistema.

Livre iniciativa: o direito que está na base da Constituição

A Constituição de 1988 não trata a livre iniciativa como detalhe. O artigo 1º, inciso IV, a coloca entre os fundamentos da República Federativa do Brasil, em conjunto com os valores sociais do trabalho. O artigo 170 volta ao tema: a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e seu parágrafo único assegura a todos "o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".

Essa última frase merece uma segunda leitura. A regra é a liberdade; a exigência de autorização é a exceção, e precisa estar prevista em lei. Não em portaria, não em costume de repartição, não na vontade do fiscal.

O mesmo artigo 170 diz que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A Constituição, portanto, não escolheu um lado: juntou livre iniciativa e justiça social no mesmo dispositivo. Dois pensadores ajudam a entender essa costura.

Friedrich Hayek, economista austríaco e um dos nomes centrais do liberalismo clássico, sustentou em Os Fundamentos da Liberdade que o Estado de Direito existe para que as regras sejam gerais, conhecidas e previsíveis, de modo que cada pessoa possa planejar a própria vida e o próprio negócio sem depender do arbítrio de uma autoridade. Norberto Bobbio, filósofo italiano de tradição liberal-socialista, escreveu em A Era dos Direitos que o grande problema do nosso tempo não é mais fundamentar os direitos, e sim protegê-los.

Vindos de tradições diferentes, os dois chegam a um ponto comum que interessa a quem empreende: direito escrito não basta. Previsibilidade e proteção dependem de quem conhece as regras e exige que elas sejam cumpridas.

O que a Lei da Liberdade Econômica garante a quem empreende

Em 2019, o Congresso Nacional aprovou a Lei 13.874, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Ela transformou o princípio constitucional em regras concretas. Os pontos que mais importam no dia a dia da empresa:

Os princípios: boa-fé e intervenção mínima

O artigo 2º da lei estabelece quatro princípios: a liberdade como garantia no exercício de atividades econômicas; a boa-fé do particular perante o poder público; a intervenção subsidiária e excepcional do Estado; e o reconhecimento da vulnerabilidade do particular diante do Estado. Na prática, a lei manda partir da premissa de que o empresário age de boa-fé, e não do contrário.

Os direitos do artigo 3º

• Atividade de baixo risco sem alvará. Quem exerce atividade classificada como de baixo risco pode começar a operar sem atos públicos de liberação, como licenças e alvarás.

• Horário livre. A atividade pode funcionar em qualquer dia e horário, respeitadas as normas de proteção ambiental, de vizinhança e trabalhistas.

• Preço livre. Em mercados não regulados, o preço é definido pela oferta e pela demanda.

• Presunção de boa-fé. Os atos praticados no exercício da atividade econômica gozam de presunção de boa-fé, e as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico devem ser resolvidas de forma a preservar a autonomia privada.

• Contratos entre empresas respeitados. Negócios empresariais paritários são objeto de livre estipulação entre as partes.

• Prazo para o Estado responder. Ao pedir uma licença, o empresário deve ser informado do prazo máximo de análise. Em regra, se o prazo vence sem resposta, o silêncio vale como aprovação tácita.

O limite ao abuso regulatório

O artigo 4º proíbe a administração pública de usar a regulação para criar reserva de mercado, impedir a entrada de novos concorrentes, exigir especificações técnicas desnecessárias ou aumentar os custos de transação sem demonstrar o benefício. É uma ferramenta pouco conhecida e muito útil para questionar exigências que não se justificam.

A empresa não se confunde com o sócio

A lei também alterou o Código Civil. O novo artigo 49-A afirma que a pessoa jurídica não se confunde com seus sócios e reconhece a separação de patrimônios como instrumento legítimo para estimular o empreendedorismo. O artigo 50 passou a definir com precisão quando essa separação pode ser afastada: só em caso de abuso, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Esse ponto é decisivo. A proteção do patrimônio pessoal do sócio é um direito, mas um direito condicionado. Quem mistura as contas da empresa com as próprias entrega ao credor, e ao juiz, o argumento para atingir seus bens pessoais.

Liberdades que andam juntas: a visão sistêmica

Na advocacia, o erro mais caro é enxergar os problemas em caixas separadas. A empresa não vive em compartimentos. Um passivo tributário pode virar investigação criminal. Um contrato mal assinado pode virar dívida pessoal do sócio. Uma crise de caixa pode ser lida como fraude.

Com as liberdades acontece o mesmo. A liberdade econômica depende do direito de defesa: de que adianta a presunção de boa-fé se, diante de uma autuação ou de uma investigação, o empresário não sabe que pode e deve se defender antes de falar? Ela também depende da liberdade de expressão: é por meio dela que o setor produtivo critica normas ruins, participa de consultas públicas e defende seus interesses de forma legítima.

É por isso que olho para a empresa inteira, e não só para o processo. A pergunta certa raramente é "qual é o meu problema jurídico?". Costuma ser: "que direitos estão em jogo nesta decisão, e quais deles eu posso perder se agir sem pensar?".

Direito que não se exerce, se perde

Voltemos a Jhering. A liberdade econômica escrita na Constituição e na Lei 13.874/2019 só tem valor na vida real se for exercida. Para quem empreende, exercer significa, na prática:

• Conhecer. Saber se a sua atividade é de baixo risco, que licenças a lei realmente exige e quais direitos o artigo 3º lhe garante.

• Documentar. Manter contratos, atas e registros em ordem. A presunção de boa-fé se sustenta melhor quando os fatos estão documentados.

• Questionar. Diante de uma exigência sem base legal, pedir o fundamento por escrito e, quando for o caso, recorrer na via administrativa ou judicial. Silêncio, aqui, é renúncia.

• Organizar a casa. Separar o patrimônio da empresa do patrimônio pessoal e manter a estrutura societária atualizada. A proteção do artigo 49-A vale para quem faz a sua parte.

No Brasil, é comum fazer o caminho ao contrário: primeiro crescer, depois arrumar a casa. A bandeira diz "ordem e progresso", mas a prática costuma inverter a ordem dos fatores. Esse é o tema do próximo artigo desta série.

Perguntas frequentes sobre liberdade econômica

O que é liberdade econômica?

É o direito de desenvolver atividade econômica, empreender, contratar, definir preços e organizar o próprio negócio sem interferência indevida do Estado. No Brasil, está prevista na Constituição como livre iniciativa (arts. 1º, IV, e 170) e foi detalhada pela Lei 13.874/2019.

O que diz a Lei de Liberdade Econômica?

A Lei 13.874/2019 institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Ela estabelece princípios como a boa-fé do particular e a intervenção excepcional do Estado, lista direitos do empreendedor (como operar atividade de baixo risco sem alvará e ter presunção de boa-fé) e limita o abuso do poder regulatório.

O que mudou com a Lei da Liberdade Econômica?

Entre as principais mudanças estão a dispensa de alvará para atividades de baixo risco, a aprovação tácita quando o poder público não responde no prazo, a liberdade de horário e de preço, a afirmação de que a empresa não se confunde com os sócios (art. 49-A do Código Civil) e regras mais precisas para a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50).

Liberdade econômica é um direito fundamental?

A livre iniciativa é fundamento da República (art. 1º, IV, da Constituição), e o livre exercício de trabalho, ofício ou profissão está entre os direitos fundamentais do artigo 5º (inciso XIII). A Constituição a equilibra com a valorização do trabalho e a justiça social, no artigo 170.

Uma jogada de cada vez

A liberdade de empreender custou séculos de luta e continua sendo disputada todos os dias, numa exigência indevida, numa autuação, numa decisão tomada às pressas. Conhecer os próprios direitos é o primeiro movimento. Exercê-los com método é o que transforma a lei escrita em proteção real.

Este é o primeiro artigo de uma série sobre três pilares da advocacia que pratico: lutar por direitos, defender pessoas e desenvolver negócios. Se este texto foi útil, compartilhe com um sócio ou com alguém que empreende.

Uma jogada de cada vez.

Sobre o autor. Leandro de Souza Fidelis é advogado (OAB/SC 63.340) e titular da Souza Fidelis Advogados, com concentração técnica em direito penal econômico e empresarial. É bacharel em Direito e em Administração, com MBA em Administração, Negócios e Marketing, especialização em Direito Tributário e licenciatura em Filosofia. Conheça a formação e os registros.

Fontes

• Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, arts. 1º, IV; 5º, XIII; e 170.

• Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica), arts. 2º, 3º e 4º.

• Código Civil (Lei nº 10.406/2002), arts. 49-A e 50.

• JHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito (1872).

• HAYEK, Friedrich A. Os Fundamentos da Liberdade (1960).

• BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos (1990).

• Magna Carta (1215); Habeas Corpus Act (1679); Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789); Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).

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